Если стороной договора является иностранец: что нужно знать. Кудрявец Ю
Иногда в хозяйственной практике возникают ситуации, когда необходимо заключить договор на выполнение работ, оказание услуг или иной деятельности с физическим лицом, являющимся гражданином другой страны (иностранцем).
При этом договор может быть не коммерческим, но в то же время и не трудовым.
Чтобы не столкнуться с неожиданными проблемами в процессе заключения и реализации такого договора, мы расскажем о некоторых сложных моментах, которые следует предусмотреть еще до заключения договора.
Национальный режим
Традиционно считается, что гражданское право практически не делает различия между белорусскими и иностранными гражданами, когда они выступают субъектами гражданско-правовых отношений. Это правило основано на норме ст.
4 Закона о правовом положении иностранцев, согласно которой иностранные граждане на территории Республики Беларусь пользуются правами и свободами и исполняют обязанности наравне с гражданами Республики Беларусь, если иное не определено Конституцией Республики Беларусь, законодательными актами и международными договорами Республики Беларусь.
Этим устанавливается национальный режим для иностранных граждан, который предусматривает распространение на них тех же правил, что и на отечественных граждан.
Принцип национального режима означает, что и при вступлении в гражданско-правовые договоры с некоммерческой целью с резидентами, и при осуществлении иной непредпринимательской деятельности в отечественном гражданском обороте иностранные граждане должны обладать всеми теми же правомочиями, что и белорусские граждане.
Документ:
Закон Республики Беларусь от 04.01.2010 № 105-З «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь» (далее – Закон о правовом положении иностранцев).
гражданской правоспособности иностранных граждан, пребывающих на территории Республики Беларусь, определяется ст. 1103 и 1104 ГК. Правоспособность и дееспособность физического лица определяются правом государства его гражданства (п. 1 ст. 1104 ГК).
Другими словами, вопросы, может ли иностранный гражданин вступать в сделки, заключать те или иные договоры и нести гражданско-правовую ответственность, находясь в нашей стране, определяются в соответствии с законами страны, гражданином которой он является.
Вместе с тем, осуществляя указанные действия все-таки на территории Республики Беларусь, иностранец не свободен и от воздействия белорусского права, в частности публичного.
Императивные нормы, устанавливающие ограничения при осуществлении коммерческих и некоммерческих сделок, предпринимательской и непредпринимательской деятельности, закреплены не только в гражданском, но и в административном, финансовом, таможенном законодательстве.
В отраслях публичного права содержатся весьма значительные исключения из национального режима для иностранных граждан, оказывающие непосредственное воздействие на их гражданское право и дееспособность.
На практике они приводят к ситуациям, когда иностранцы в значительной степени ограничены при вступлении в гражданско-правовые договоры.
Документ:
Гражданский кодекс Республики Беларусь (далее – ГК).
Право иностранца на занятие некоммерческой деятельностью
Ситуация 1
Гражданин Туркменистана, не имеющий постоянной регистрации в Беларуси, арендует в д. Вельцы дом с приусадебным участком и занимается выращиванием ягод и продажей их на рынке. Местная организация потребкооперации хочет заключить с ним договор контрактации, но сомневается в правомерности таких действий.
Правильное разрешение этой ситуации будет зависеть от того, временно проживает данный иностранец в Республике Беларусь или постоянно. Предположим, что иностранец проживает временно, так как он не подпадает ни под один из перечисленных критериев, предусмотренных для выдачи разрешения на постоянное проживание.
Справочно: (на поля с врезкой в текст)
разрешение на постоянное проживание выдается иностранцам, которые:
– являются супругами, близкими родственниками граждан Республики Беларусь, постоянно проживающих в Республике Беларусь;
– заключили брак с иностранцами, постоянно проживающими в Республике Беларусь;
– признаны беженцами или являются лицами, которым предоставлено убежище в Республике Беларусь;
– имеют право на воссоединение семьи;
– прожили на законных основаниях в Республике Беларусь последние 7 и более лет;
– имеют основания для приобретения гражданства Республики Беларусь в порядке регистрации;
– являются работниками и специалистами, в которых нуждается Республика Беларусь;
– обладают исключительными способностями и талантом или имеют выдающиеся заслуги перед Республикой Беларусь, высокие достижения в области науки, техники, культуры и спорта;
– инвестировали не менее 150 тыс. евро в экономику Республики Беларусь или в реализацию конкретных государственных программ Республики Беларусь.
Законом о правовом положении иностранцев выделены следующие категории иностранных граждан, определяемые спецификой административного режима:
– постоянно проживающие иностранцы, которые получили разрешение на постоянное проживание и вид на жительство. Их правовой статус наиболее близок к гражданско-правовому положению граждан Республики Беларусь;
– временно проживающие иностранцы – те лица, которые получили соответствующее разрешение на временное проживание на территории Республики Беларусь;
– временно пребывающие иностранцы, прибывшие на территорию Республики Беларусь на срок не более 90 суток в год со дня въезда (ст. 42 Закона о правовом положении иностранцев).
Какой договор можно заключить с временно проживающим иностранцем
Разделение иностранцев на временно проживающих и временно пребывающих имеет важное практическое значение, так как от этого зависит объем предоставляемых им прав и обязанностей.
В рассматриваемом нами случае предположим, что гражданин Туркменистана имеет разрешение на временное проживание, так как аренда дома, уход за земельным участком и выращивание урожая требуют пребывания более 3 месяцев. А теперь определим, какую же деятельность он может осуществлять?
Из содержания ст. 11 Закона о правовом положении иностранцев следует, что такой иностранец вправе заниматься:
1) трудовой деятельностью;
2) предпринимательской деятельностью только с образованием юридического лица (т.е. зарегистрироваться индивидуальным предпринимателем он не может);
3) иной деятельностью в порядке, установленном законодательством Республики Беларусь.
К последней, так называемой иной, деятельности относятся перечисленные в ст. 1 ГК виды деятельности, не требующие регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. В перечне п. 1 ст. 1 ГК среди прочих указаны следующие действия:
«реализация на торговых местах на рынках и (или) в иных установленных местными исполнительными и распорядительными органами местах не более пяти дней в календарном месяце произведенных, переработанных либо приобретенных физическими лицами для продажи товаров (за исключением подакцизных товаров, товаров, подлежащих маркировке контрольными (идентификационными) знаками, котят и щенков), отнесенных к товарным группам, определенным законодательством (далее – разовая реализация товаров на рынке) ;
оказание услуг по выращиванию сельскохозяйственной продукции».
Право разовой реализации продукции на рынке при наличии специального разрешения подтверждается также частью четвертой ст. 11 Закона о правовом положении иностранцев.
Таким образом, деятельность нашего гражданина Туркменистана по выращиванию ягод не является предпринимательской и может им осуществляться без оформления статуса индивидуального предпринимателя.
Что касается права продавать выращенную продукцию на рынке, то для этого гражданин Туркменистана должен получить специальное разрешение на право разовой реализации товаров на рынках, ярмарках и в местах осуществления выездной торговли на территории Республики Беларусь, выдаваемое на основании постановления МВД № 230.
Документ:
Постановление Министерства внутренних дел Республики Беларусь от 20.07.
2010 № 230 «Об установлении формы специального разрешения на право разовой реализации товаров на рынках, ярмарках и в местах осуществления выездной торговли на территории Республики Беларусь иностранному гражданину или лицу без гражданства, временно пребывающим или временно проживающим в Республике Беларусь» (далее – постановление МВД № 230).
Определим теперь вид договора, который может заключить сельскохозяйственная организация с этим гражданином. Считаем, что договор контрактации здесь не возможен, так как он опосредует предпринимательские отношения.
Сельскохозяйственная организация должна заключить с иностранным гражданином, выращивающим сельскохозяйственную продукцию, договор возмездного оказания услуги. По мнению автора, это прямо следует из нормы п. 1 ст.
1 ГК, процитированной выше.
При заключении договора возмездного оказания услуг следует учитывать также требования Указа № 314 о форме, сроках и условиях такого договора. Кроме того, во избежание штрафных санкций необходимо обратить внимание на содержание такого договора, а именно на наличие в нем обязательных условий, предусмотренных законодательством.
Обращаем внимание! В Указе № 314 субъекты обозначены как граждане. На наш взгляд, в их число следует включать не только граждан Республики Беларусь, но и субъектов, иностранных граждан и лиц без гражданства, как, например, это оговорено в п. 3 ст. 1 ГК.
Справочно:
несоблюдение письменной формы гражданско-правовых договоров на выполнение работ, оказание услуг или создание объектов интеллектуальной собственности, заключаемых юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем с гражданами, а равно отсутствие в этих договорах условий, установленных законодательством, влекут наложение штрафа на индивидуального предпринимателя или юридическое лицо в размере 10 % от суммы договора, а при невозможности ее установления – до 15 базовых величин (ст. 9.25 КоАП).
Документ:
Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП).
Документ:
Указ Президента Республики Беларусь от 06.07.2005 № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам» (далее – Указ № 314).
Другой вопрос, что деятельность физического лица по выращиванию ягод для сельскохозяйственной организации, которая сама занимается производством сельскохозяйственной продукции, может быть расценена как трудовая, и тогда сельскохозяйственная организация должна заключить трудовой договор, так как запрещено прикрывать договором подряда или возмездного оказания услуг фактические трудовые правоотношения между белорусским юридическим лицом и иностранным гражданином (ст. 4 Закона о трудовой миграции). Эти действия могут повлечь административную ответственность по ч. 1 ст. 23.55 КоАП.
Документ:
Закон Республики Беларусь от 30.12.2010 № 225-З «О внешней трудовой миграции» (далее – Закон о трудовой миграции).
Налоги и страховые взносы
При заключении белорусской организацией гражданско-правового договора на выполнение работ и оказание услуг с иностранцем возникает вопрос об уплате подоходного налога и обязательных взносов в ФСЗН.
На основании ст. 175 НК юридическое лицо – заказчик обязано представлять в налоговый орган по месту постановки на учет сведения о доходах, выплаченных на территории Республики Беларусь иностранным гражданам.
В целях избежания двойного налогообложения можно воспользоваться нормами Конвенции между Правительством Республики Беларусь и Правительством Туркменистана об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (имущество) 2002 г. Согласно п. 3 ст.
2 этой Конвенции она распространяется на подоходный налог с физических лиц.
Отчисления в ФСЗН иностранные граждане уплачивают в добровольном порядке (часть вторая ст. 7 Закона о соцстраховании). Поэтому в рассматриваемом случае гражданин Туркменистана, если он хочет, чтобы сельскохозяйственная организация уплачивала за него страховые взносы в ФСЗН, должен написать заявление об этом (п. 6 Положения об уплате обязательных страховых взносов).
Документ:
Налоговый кодекс Республики Беларусь (далее – НК).
Документ:
Закон Республики Беларусь от 31.01.1995 № 3563-XII «Об основах государственного социального страхования» (далее – Закон о соцстраховании).
Документ:
Источник: https://www.jurk.by/izdaniya/ya-spok/esli-storonoi-dogovora-yavlyaetsya-inost_0000000
Гражданско-правовой договор с физлицом: на что обратить внимание
Организации вправе привлекать физических лиц к выполнению работ по гражданско-правовым договорам (ГПД). В частности, по договорам подряда, на оказание услуг, создание объектов интеллектуальной собственности. Рассмотрим, в каких случаях можно заключить с гражданином ГПД, какие условия в нем предусмотреть, как не допустить подмены трудовых отношений при заключении ГПД.
Последствия оформления ГПД вместо трудового договора
Подмена трудовых отношений гражданско-правовыми недопустима. Тем не менее контролирующие органы в ходе проверок нередко выявляют данные нарушения. Например, на практике часто заключаются ГПД на срок предварительного испытания.
Для организации подмена одних отношений другими влечет неблагоприятные последствия (привлечение к административной ответственности, восстановление работника на работе, выплата причитающихся ему сумм, в том числе компенсации морального вреда и т.д.).
Заключение ГПД вместо трудового может быть оспорено в суде. Если суд установит факт трудовых отношений, то организация будет обязана заключить трудовой договор с гражданином даже при отсутствии в штатном расписании свободных штатных единиц.
При подмене трудовых отношений гражданско-правовыми нормы трудового законодательства будут применяться ко всему периоду отношений между гражданином и организацией. Этот период подлежит включению в рабочий год, а трудовой договор оформляется с даты допуска гражданина к работе.
Какие обстоятельства свидетельствуют о подмене трудовых отношений
Для того чтобы впоследствии суд не счел заключение ГПД подменой трудовых отношений, работодателю не стоит:
— делать запись в трудовой книжке;— заключать ГПД, если в штатном расписании имеется вакансия по профессии (должности), связанной с выполнением аналогичной работы;— включать в ГПД условия, характерные исключительно для трудовых отношений (например, о режиме труда и отдыха);— использовать в ГПД терминологию трудового договора.
В частности, не нужно в договоре именовать стороны как «работник» и «наниматель», указывать профессию (должность);— заключать ГПД на длительный период;— выдавать расчетные листки;— отражать сведения о работе в табеле использования рабочего времени;— предоставлять социальные отпуска;— заводить карточку учета средств индивидуальной защиты;
— устанавливать в ГПД обязанность по соблюдению правил внутреннего трудового распорядка и др.
Вышеперечисленные обстоятельства могут быть истолкованы судом как признаки заключения трудового договора.
Какие документы требовать при заключении ГПД
Единого перечня документов, которые работодатель должен затребовать у гражданина при заключении ГПД, не установлено. По нашему мнению, гражданин должен представить:
— паспорт (иной документ, удостоверяющий личность);
— свидетельство государственного социального страхования (при его наличии). Если у гражданина нет такого свидетельства, то за его выдачей организация обращается в ФСЗН по месту своей регистрации. При этом она представляет форму ПУ-1 .
При заключении ГПД для выполнения работ, которые требуют дополнительных знаний, умений или определенного уровня здоровья, работодатель должен требовать:
— медицинскую справку.
Она необходима в том случае, если выполнять работу собирается несовершеннолетний или если соответствующее требование предусмотрено для определенных видов работ в установленных перечнях .
— документы о прохождении подготовки (обучения), инструктажа. Гражданин должен пройти подготовку (обучение), инструктаж по безопасности выполнения работы, когда этого требует ее характер. Например, для работ, которые выполняются на высоте.
Какие условия включить в ГПД
ГПД должен содержать существенные условия, предусмотренные законодательством либо установленные соглашением сторон. Кроме того, в нем могут быть предусмотрены и дополнительные условия.
Существенные условия ГПД
Чтобы не допустить подмены трудового договора ГПД, определения лишь его наименования будет недостаточно. Прежде всего следует правильно сформулировать предмет договора .
Также в ГПД обязательно прописываются следующие условия
1. Порядок расчета сторон по договору, включая суммы, подлежащие выплате.
В договоре следует зафиксировать, каким образом будет производиться расчет с гражданином, а также указать сумму, которая подлежит выплате.
НА ЗАМЕТКУГПД может содержать условие об оплате работы как авансом, так и по факту выполнения работы |
2. Обязательство организации по уплате страховых взносов в ФСЗН.
Как правило, организация должна перечислять взносы в ФСЗН в размере 35% суммы вознаграждения по ГПД (1% — удерживается из суммы вознаграждения по ГПД; 34% — уплачиваются за счет организации) . В ГПД необходимо прописать обязанность организации по удержанию и перечислению взноса в ФСЗН в размере 1% суммы вознаграждения по ГПД.
НА ЗАМЕТКУПомимо страховых взносов в ФСЗН организация должна уплатить за гражданина подоходный налог независимо от того, прописано это в ГПД или нет |
3. Обязательство организации по уплате страховых взносов в Белгосстрах.
Данное условие не включается в ГПД, если гражданин работает у себя дома или в другом месте, которое организация ему не предоставляла .
4. Обязательства сторон по обеспечению безопасных условий работы и ответственность за их невыполнение.
Обязательства сторон, которые фиксируются в ГПД, установлены законодательством . Их содержание в договоре зависит, в частности, от характера выполняемых работ. Например, заключая ГПД с гражданином для выполнения кровельных работ, организация должна убедиться, что он достаточно квалифицирован, т.е. прошел соответствующие подготовку (обучение), инструктаж и т.д.
НА ЗАМЕТКУЕсли организация не создаст условий для безопасного выполнения работ, которые предусмотрены ГПД, то гражданин может отказаться от такой работы |
5. Основания досрочного расторжения ГПД.
Стороны ГПД сами определяют такие основания в договоре. Например, ими могут быть: некачественное выполнение работ, нарушение сроков и т.д.
6. Ответственность организации за неисполнение обязательств по оплате выполненной работы.
Такую ответственность следует закрепить в ГПД в виде пени. При этом ее размер должен быть не менее 0,15% невыплаченной суммы за каждый день просрочки.
Иными словами, законодательством установлен только минимальный размер неустойки. Стороны могут предусмотреть ее размер и выше 0,15%.
Даже если стороны договора согласны на меньшую пеню, установить такое условие нельзя, так как это будет противоречить требованиям законодательства .
7. Обязательные условия для определенного вида ГПД.
Организация может заключать с гражданином различные виды ГПД. Для каждого конкретного вида предусмотрены условия, которые обязательно должны быть в нем отражены. Так, для договора подряда — это срок выполнения работ .
По информации от Департамента государственной инспекции труда, основным нарушением при заключении ГПД является отсутствие в нем существенных условий .
Дополнительные условия ГПД
Иные условия (о качестве выполняемых работ и др.) не обязательны для ГПД. Стороны сами решают, включать их в договор или нет.
В связи с тем что от места, в котором гражданин будет выполнять работу по договору, зависит начисление взносов в Белгосстрах, рекомендуем включить данное условие в ГПД. Место, предоставленное организацией, должно соответствовать правилам охраны труда и требованиям техники безопасности .
В случае если гражданину для работы по ГПД нужно пройти медосмотр, также рекомендуем включить в такой договор условие об оплате его прохождения. Данный порядок согласовывается между сторонами. В ГПД может быть зафиксирована обязанность по оплате медосмотра как для организации, так и для гражданина.
НА ЗАМЕТКУВ случае несоблюдения правил заключения ГПД (например, если он заключен не в письменной форме или не содержит обязательных условий) на организацию может быть наложен административный штраф. Его размер составит :— 10% суммы договора;— до 15 базовых величин (если невозможно установить сумму договора) |
Источник: https://ilex.by/grazhdansko-pravovoj-dogovor-s-fizlitsom-na-chto-obratit-vnimanie/
Чем договор подряда отличается от трудового договора?
Mojazarplata.by узнала, что приобретают и что теряют работники, согласившиеся заключить договор подряда вместо трудового договора.
Заключение трудового договора – один из первых и самых важных шагов при трудоустройстве в любой компании. Именно от правильности его составления во многом зависит дальнейшее соблюдение прав сотрудника на работе.
Заполните Анкету и узнайте себе цену на рынке труда
Иногда работодатель, принимая нового сотрудника, предлагает заключить – на время испытательного срока, либо на постоянной основе – договор подряда, а не трудовой договор.
Впоследствии у работников, принявших такое предложение, возникает множество вопросов: оплачивается ли больничный и отпуск, как рассчитывается пособие по беременности и родам, производится ли запись в трудовую книжку при работе по договору подряда?
В действительности, договор не является формой трудового договора.
Договор подряда — документ, по которому одна сторона обязуется выполнить по заданию другой стороны определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Вопросы, касающиеся договора подряда, регулируются не Трудовым, а Гражданским Кодексом Республики Беларусь.
Таблица. Сравнение трудового договора и гражданско-правового договора подряда
Стороны договора | Наниматель – работник | Заказчик – подрядчик |
Оформление договора | Обязательная письменная форма трудового договора. | В зависимости от суммы договора. |
Предмет договора | Труд по определенной трудовой функции | Результат труда |
Срок договора |
| Устанавливаются начальный и конечный сроки выполнения работы. Заключается на срок выполнения работы по договору, после чего договор считается исполненным и отношения по данному договору прекращаются. |
Время работы, трудовой распорядок | Начало и окончание ежедневной работы, время отдыха определяются правилами внутреннего трудового распорядка, действующего у нанимателя. | По усмотрению подрядчика. |
Обеспечение материалами, средствами производства | Наниматель предоставляет работнику рабочее место, обеспечивает сырьем, материалами, инструментами, механизмами и др. | Работа выполняется из материалов подрядчика, его силами и средствами, если иное не предусмотрено договором. |
Выполнение работы | Личный труд работника. | Подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика и может привлекать для выполнения работы по договору других лиц. |
Охрана труда | Обеспечивается нанимателем. | Обеспечивается подрядчиком. |
Отношения сторон договора | Подчинение работника нанимателю. | Равенство сторон договора. |
Социальная защищенность | Обязательное государственное социальное страхование работников нанимателем. | Государственное социальное страхование только при условии добровольной уплаты страховых взносов в Фонд социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь. |
Гарантии и льготы | На работника распространяются гарантии и льготы, предусмотренные трудовым и социальным законодательством. | Отсутствуют. |
Оплата труда | Ежемесячно выплачиваемая заработная плата по заранее установленным нормам и расценкам. | Цена работы выплачивается по окончании ее выполнения, если иное не установлено договором. Узнайте, может ли при заключении договора подряда часовая ставка быть меньше минимальной зарплаты? |
Издание приказа | Обязательно издание приказа о приеме на работу. | Не издается. |
Запись в трудовую книжку | Обязательно внесение сведений о приеме на работу, переводах, увольнении. | Не производится. |
Предоставление отпуска | Независимо от вида трудового договора работники имеют право на основной отпуск. | Права на отпуск не имеют. |
Порядок разрешения споров | Комиссия по трудовым спорам, суд. | В судебном порядке или порядке, установленном договором. |
Как видно из таблицы, при заключении договора подряда вместо трудового договора работник теряет некоторые права и не получает гарантий и льгот, предусмотренных трудовым и социальным законодательством.
В случае если для выполнения работы наниматель заключает договор подряда, однако отношения между работником и организацией соответствуют трудовым и содержат перечисленные выше признаки трудового договора, работник вправе требовать переоформления договора и заключения с ним трудового договора.
При отказе гражданин вправе обратиться в суд с иском о признании договора подряда трудовым договором и о понуждении нанимателя к заключению трудового договора.
Источник: https://mojazarplata.by/rss-yandex-by/chem-dogovor-podrjada-otlichaetsja-ot-trudovogo-dogovora
Договор подряда и особенности его применения
Какой бы договор мы не рассматривали, это всегда соглашение сторон, направленное на установление, изменение или прекращение определенных прав и обязанностей.
Трудовой договор – это установление прав и обязанностей в сфере труда.
Очень важно уметь отличать гражданскоправовые договоры от других видов смежных договоров, и особенно от трудовых договоров. Оба эти вида договора выполняются гражданином за определенное вознаграждение.
Но трудовые и гражданско-правовые договоры совершенно по-разному заключаются, изменяются и прекращаются.
При выполнении работ по гражданским договорам не действуют гарантии, установленные законодательством о труде, и др.
Вопросы, постоянно возникающие при применении нанимателями договоров подряда в правоотношениях с гражданами, не теряют своей актуальности.
Часто бывает так, что наниматели, заключая договоры подряда с лицами, выполняющими в организации определенную работу, «подменяют» договором подряда непосредственно трудовой договор. К чему это приводит и почему нельзя так делать, давайте разбираться вместе.
Что такое договор подряда?
Договор подряда является видом возмездного гражданско-правового договора. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику в установленный срок, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить ее (уплатить цену работы) (ст. 656 Гражданского кодекса РБ (далее – ГК)).
Гражданско-правовые договоры не носят длящегося характера в отличие от трудовых правоотношений, т.е. выполнение работ по гражданскоправовому договору осуществляется разово, тогда как трудовая функция или порученная работа по трудовому договору носит постоянный характер.
Отличие договора подряда от других сходных договоров
Договор подряда, несмотря на кажущуюся простоту формулировки, весьма сложен в применении, и его следует отличать от сходных с ним договоров.
Рассмотрим основные сходные договоры и важные отличия договора подряда. Итак, договор подряда имеет сходные черты, но отличается:
от договора купли-продажи (гл. 30 ГК), который направлен только на передачу вещи в собственность другому лицу, тогда как подрядом охватывается и выполнение работы по изготовлению такой вещи;
договора поставки (§ 3 гл.
30 ГК), при котором покупателю передаются обычно вещи, определяемые родовыми признаками, для использования их в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. По договору подряда потребности заказчика удовлетворяются обычно посредством индивидуально-определенной вещи, которая может использоваться не только в предпринимательской деятельности;
договора контрактации (§ 5 гл. 30 ГК). При контрактации производитель сельскохозяйственной продукции обязан передать контрактанту произведенную им продукцию, но отношения по производству такой продукции находятся за пределами данного договора;
договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (гл. 38 ГК).
В отличие от договора подряда в предмет договора на выполнение НИОКР не входит передача результата работы заказчику, но исполнитель гарантирует такую передачу, если результат будет достигнут. В данном случае работа выполняется за риск заказчика.
Такие особенности объясняются характером выполняемой работы, предполагающим только вероятное получение обусловленного результата.
Подряд имеет общие черты и с договором возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК), так как можно сказать, что выполненная работа – это услуга, а оказание услуг – это работа. Но результат работы имеет материальную форму и свойство к передаче другому лицу, т.е он неотделим как от подрядчика, так и от заказчика.
Результат же оказания услуги неосязаем и неотделим от заказчика. Такой результат находится за пределами обязательства по возмездному оказанию услуг, поскольку оно прекращается исполнением в момент их оказания.
Потребности заказчика при подряде удовлетворяются после передачи ему результата работы, а заказчик услуг получает удовлетворение уже в процессе их оказания.
Однако наиболее близок к договору подряда трудовой договор, по которому работник за вознаграждение выполняет работу для нанимателя. Появление новых видов трудовых соглашений, например с работниками-надомниками, домашними работниками, еще больше сближает их с подрядом.
Следует особо отметить, что само по себе «наименование» того или иного договора не имеет значения для определения сути заключенного договора.
На практике и договоры подряда, и трудовые договоры, и некоторые иные гражданскоправовые договоры облекаются порой в форму, например, «трудового соглашения».
Разграничение различных видов договоров в сомнительных случаях возможно лишь на основе детального изучения их подлинного содержания.
Трудовой договор и договор подряда: определяем принципиальные отличия
Трудовой договор – это соглашение между работником и нанимателем (нанимателями), в соответствии с которым работник обязуется выполнить работу по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям соответствующей квалификации согласно штатному расписанию и соблюдать внутренний трудовой распорядок, а наниматель обязуется предоставлять работнику обусловленную трудовым договором работу, обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, локальными нормативными актами и соглашением сторон, своевременно выплачивать работнику заработную плату.
Это правовое понятие наиболее близкого к договору подряда трудового договора дано законодателем в ст. 1 Трудового кодекса РБ (далее – ТК).
Исходя из сравнительного анализа вышеуказанных правовых определений гражданско-правового договора подряда и трудового договора мы с вами сделаем вывод об основных отличиях этих юридических понятий, выделим их основные признаки и поймем, каким образом правильно их применять, закрепляя те или иные правоотношения при выполнении гражданами определенных работ для предприятий, учреждений, организаций.
Итак, признак 1.
Предметом трудового договора является постоянное или в течение определенного срока выполнение работы по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям соответствующей квалификации согласно штатному расписанию, а договора подряда – выполнение в установленный срок работы, направленной на достижение конкретного овеществленного результата и передача его заказчику.
Это и является первым главным признаком трудового договора, свидетельствующим о включении (хотя бы и кратковременном) работника, с которым заключен трудовой договор, в трудовой коллектив предприятия, учреждения, организации.
Признак 2. Работник, выполняющий определенную работу по трудовому договору, обязуется соблюдать внутренний трудовой распорядок нанимателя, который в свою очередь обеспечивает работнику условия труда, предусмотренные законодательством, локальными нормативными актами и соглашением сторон.
Внутренний трудовой распорядок представляет собой систему правил поведения работников, т.е. определенный режим, обеспечивающий полное и рациональное использование рабочего времени, повышение производительности труда, выпуск качественной продукции.
Он является составной частью организации труда предприятия (организации), в нем содержатся основные обязанности нанимателя и работника. Внутренний трудовой распорядок на предприятии закрепляется в правилах внутреннего трудового распорядка, которые являются ведущей формой регулирования и укрепления трудовой и производительной дисциплины.
Подрядчик самостоятельно организует свою работу, условия ее выполнения, обеспечивает ее безопасность, а также, если иное не предусмотрено законодательством или соглашением сторон, выполняет работу за собственный риск.
Риск подрядчика – это вероятные негативные имущественные последствия для него при случайной гибели или случайном повреждении результата выполненной работы до ее приемки заказчиком, которые заключаются в отсутствии встречного предоставления за фактически выполненную работу.
Признак 3. Хотя в ТК прямо об этом не сказано, но исходя из общепризнанных положений теории трудового права работа по трудовому договору изначально индивидуализирована, может выполняться только личным трудом работника. Передоверить ее (на весь срок договора или даже на относительно короткий период) другому физическому лицу нельзя.
Последнее (например, если сторож попросил подежурить вместо себя родственника) может быть расценено как нарушение трудовой дисциплины со всеми вытекающими отрицательными последствиями.
В то же время структура договорных связей при подряде может быть усложнена участием в исполнении нескольких лиц. По общему правилу (ст.
660 ГК) подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), заключив с ними от своего имени соответствующие договоры.
В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
Вместе с тем из акта законодательства или договора подряда может вытекать обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично.
Если в нарушение этой обязанности подрядчик привлечет субподрядчика, он будет нести перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием такого субподрядчика в исполнении договора.
Признак 4. В отличие от трудового договора, в котором условие об оплате труда является существенным при его заключении, цена работы (ст. 663 ГК) не является существенным условием подрядного договора, так как при отсутствии в договоре указаний на цену или способы ее определения применяются правила п. 3 ст. 394 ГК.
Этот пункт предусматривает оплату работы исходя из обычно применяемых за аналогичные работы цен с учетом необходимых расходов, понесенных сторонами (хотя следует оговориться, что для отдельных видов договора подряда цена работы – существенное условие, как, например, цена в договоре строительного подряда должна быть обусловлена сметой). Иными словами, работнику гарантирована заработная плата за его труд, а подрядчик рискует не получить вознаграждение за работу, если не сдаст обусловленный ее результат заказчику.
При этом оплата труда работника производится регулярно в дни, определенные в коллективном договоре, соглашении или трудовом договоре, но не реже 2 раз в месяц, на основе часовых и (или) месячных тарифных ставок (окладов), определяемых в коллективном договоре, соглашении или нанимателем.
Оплата работы, выполненной по договору подряда, по общему правилу производится заказчиком после окончания работы и сдачи ее результатов при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.
Признак 5. Условия о сроке трудового договора, хоть и перечислены в ст. 19 ТК в качестве обязательных условий трудового договора, по своей сути, касаются не всех видов трудовых договоров и не любых работников, и без них трудовой договор вполне может действовать на условиях неопределенного срока.
Что же касается договора подряда, то условие о сроке выполнения работы (ст. 662 ГК) является существенным, поскольку для заказчика важен не только результат работы, но и срок ее выполнения. При несоблюдении данного условия договор подряда может быть признан незаключенным.
Давайте рассмотрим это на примере ситуации.
Ситуация 1
В заявлении в суд истец (заказчик) просил истребовать от ответчика (подрядчика) изготовленную продукцию по договору подряда и взыскать за несвоевременную передачу изготовленной продукции пеню за каждый день просрочки исполнения обязательства за определенный период.
Рассмотрев материалы дела, суд установил следующее.
Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (ст. 402 ГК).
Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законодательстве как существенные для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику в установленный срок, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (уплатить цену работы), и в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы (ст. 656 и 662 ГК).
Следовательно, условие договора подряда о выполнении работы в установленный срок как условие о предмете договора является существенным условием договора подряда.
Оценив условия договора, суд пришел к выводу о том, что сроки выполнения работ в рассматриваемом договоре сторонами не определены, поэтому договор подряда является незаключенным.
Таким образом, у ответчика не возникло обязанности по передаче продукции. В удовлетворении требований истца по истребованию готовой продукции и взыскании пени за несвоевременную передачу изготовленной продукции суд отказал.
Признак 6.
При выполнении работы на основе гражданско-правового договора в отличие от трудового договора не предоставляются отпуска, не применяются гарантии (средства, способы и условия, с помощью которых обеспечивается осуществление предоставленных работникам прав в области социально-трудовых отношений) и компенсации (денежные выплаты, установленные с целью возмещения работникам затрат, связанных с выполнением ими трудовых обязанностей, предусмотренные в трудовых правоотношениях).
Источник: https://www.spok.by/izdaniya/ya-spok/dogovor-podryada-i-osobennosti-ego-prime_0000000